Blogit

Todisteiden hankinnan lainvastaisuus kansainvälisessä tietoverkkoympäristössä ja sen seuraukset – KKO 2023:14

Kirjoittanut OTT, VT, oikeusinformatiikan yliopistonlehtori Juhana Riekkinen.

ANOM-viestintäpalvelu ja operaatio Trojan Shield

Vuoden 2018 loppupuolella markkinoille ilmestyi turvalliseksi ja anonyymiksi mainostettu, vahvasti kryptattu ANOM-viestintäpalvelu (myös AN0M, ΛNØM ja Anom), joka toimi tarkoitusta varten modifioiduilla Android-puhelimilla. ANOM-puhelimet oli suunnattu erityisesti järjestäytyneen rikollisuuden tarpeisiin, ja ne saavuttivatkin näissä piireissä suosiota. Todellisuudessa kyse oli Yhdysvaltain liittovaltion poliisi FBI:n koordinoimasta peiteoperaatiosta, ja sovellus välitti kaiken Yhdysvaltain ulkopuolisen viestintäliikenteensä – 27 miljoonaa viestiä 12 000 käyttäjältä – myös lainvalvontaviranomaisten käyttöön. Nimillä Trojan Shield, Greenlight ja Ironside tunnettu operaatio tuli yleiseen tietoon 8.6.2021 samanaikaisesti 16 eri maassa suoritettujen pidätysten ja etsintöjen myötä. Suomessa operaatio johti yli sataan pidätykseen, ja sen seurauksena on nostettu kymmenittäin syytteitä.

Monien peiteoperaatiosta seuranneiden rikosoikeudenkäyntien yhteydessä on puitu sitä, saako ANOM-viestejä hyödyntää todisteena. Korkein oikeus antoi kysymyksestä helmikuun lopulla ennakkopäätöksen KKO 2023:14. Ennakkopäätös koskee tapausta, johon liittyvät Itä-Suomen hovioikeuden julkaistut ratkaisut I-SHO 2022:2 ja I-SHO 2022:5. Ennen ennakkopäätöksen antamista myös Helsingin hovioikeus oli ehtinyt antamaan julkaistun ratkaisun HelHO 2022:4 ANOM-viestien hyödynnettävyydestä. Julkaistuissa hovioikeusratkaisuissa oli päädytty – KKO:n tapaan – hyväksymään ANOM-viestit todisteiksi, joskin hieman keskenään eroavilla argumentaatioketjuilla.

Hankinnan lainvastaisuudesta

ANOM-viestien hyödynnettävyyttä koskevan harkinnan kannalta merkittävää on ensinnäkin tulkinta siitä, mitä oikeudenkäymiskaaren (OK) 17 luvun 25 §:n 3 momentin hyödyntämiskieltosäännöksessä tarkoitetaan lainvastaisesti hankitulla todisteella. Tämä sisältää ainakin kysymykset siitä, missä vaiheessa ja kenen toimesta todiste katsotaan hankituksi ja toisaalta, minkä lain mukaisesti hankinnan ja mahdollisesti sen eri vaiheiden lainvastaisuutta tulee arvioida tilanteessa, jossa todisteen on ensin hankkinut globaalissa tietoverkkoympäristössä ulkomainen viranomainen, joka on tämän jälkeen luovuttanut aineiston Suomen poliisille kansainvälistä rikosyhteistyötä koskevien sopimusten perusteella.

Olennaisia faktoja ANOM-viestien hankinnasta korkein oikeus selostaa seuraavasti:

9. – – Asiassa esitetyn selvityksen mukaan FBI on saanut viestit haltuunsa tallentamalla Anom-sovelluksen avulla lähetetyt viestit salaiselle palvelimelle, joka on sijainnut jossakin asiassa tuntemattomaksi jääneessä valtiossa. FBI on jakanut viestejä eteenpäin muiden maiden viranomaisille viestien sisältöjen perusteella. Asiassa on riidatonta, että FBI ei ole pyytänyt suomalaisilta viranomaisilta oikeusapua todisteiden hankkimisessa eikä asiassa ole saatu tai haettu pakkokeinolain mukaista lupaa salaisen pakkokeinon käyttöön. Todisteet on kuitenkin saatu Suomeen lainmukaista menettelyä noudattamalla ensin FBI:n oma-aloitteisesti toimittamina. Sittemmin viestien käyttämiseen todisteena on oikeusaputeitse pyydetty ja saatu suostumus Yhdysvalloista.

OK 17:25.3:n esitöiden valossa on selvää, että lainvastaisuudelle on annettava varsin laaja merkitys (HE 46/2014 vp, s. 92–93). Samoin selvää on, että todisteiden hankintamenettelyssä lainvastaisuus voi ilmetä muussakin vaiheessa kuin (suomalaisen) viranomaistahon saadessa todisteen haltuunsa. Hyödyntämiskieltosäännös voi siis tulla sovellettavaksi, vaikka lainvastaisen toimenpiteen todisteen hankkimiseksi olisi suorittanut yksityinen henkilö. Lakivaliokunta tosin piti tätä mahdollisena vain ”erittäin poikkeuksellisesti” (LaVM 19/2014 vp, s. 21), mutta mitään rajausta pykälässä ei tämän suhteen ole.

Esitöissä ei ole huomioitu sitä, miten lainvastaisuus tulee ymmärtää kansainvälisissä asiayhteyksissä. ANOM-tapauksessa kyse oli siis alkujaan ulkomaisten viranomaisten verkkoympäristössä hankkimista todisteista, jotka oli sittemmin saatu oikeusaputeitse Suomeen. Oikeusapumenettely oli ollut asiaa koskevien sopimuksien ja lakien mukaista, joten lainvastaisuuden arviointi keskittyi tätä edeltäneisiin tapahtumiin.

Korkein oikeus katsoi lähtökohdaksi, että Suomesta hankittujen todisteiden hankkimistavan lainmukaisuutta arvioidaan Suomessa täällä voimassa olevan lainsäädännön ja Suomea sitovien ihmisoikeusvelvoitteiden perusteella. Tätä tulkintatapaa noudattamalla varmistetaan korkeimman oikeuden mukaan se, että Suomi Euroopan ihmisoikeussopimuksen 1 artiklassa edellytetyllä tavalla takaa jokaiselle lainkäyttövaltaansa kuuluvalle henkilölle sopimuksessa määritellyt oikeudet ja vapaudet (kohta 11). Kyseessä olleiden ANOM-viestien osalta viestintä paikantui riidattomasti Suomeen; viestien lähettäjät ja vastaanottajat olivat olleet Suomessa. Korkein oikeus ei pitänyt merkityksellisenä sitä, mihin valtioon viestit olivat tallentuneet tai minkä valtioiden läpi ne olivat kulkeneet (kohta 14). Kun viestien hankkiminen ei ollut tapahtunut minkään kansallisen lain nojalla, oli se ollut lainvastaista (kohta 17).

Alemmissa oikeusasteissa oli ollut eriäviä näkemyksiä siitä, mitä lakia ANOM-viestien hankintaan tulisi soveltaa. Käsittelyratkaisussa I-SHO 2022:2 vähemmistöön jäänyt hovioikeudenneuvos katsoi, että FBI:n suorittamaa todisteiden hankintaa oli arvioitava Yhdysvaltain oikeuden valossa. Samaten Itä-Suomen hovioikeuden julkaisemattomassa ratkaisussa 24.10.2022 nro 513 (dnro R 22/756) hovioikeus katsoi yksimielisesti, ettei Suomen laki soveltunut ANOM-viestien alkuperäiseen hankintaan.

Käsittelyratkaisun I-SHO 2022:2 enemmistö sen sijaan (korkeimman oikeuden tapaan) paikallisti todisteiden hankinnan Suomeen ja sovelsi Suomen lakia katsoen ANOM-viestien hankinnan sen vastaiseksi (kuten myös Helsingin hovioikeus ratkaisussa HelHO 2022:4). Itä-Suomen hovioikeus oli käsittelyratkaisua antaessaan siinä käsityksessä, että hankintamenettely oli ollut Yhdysvaltain oikeuden mukaista. Heinäkuussa 2022 antamassaan pääasiaratkaisussa I-SHO 2022:5 hovioikeus totesi tämän käsityksen osoittautuneen virheelliseksi, mikä sinänsä syvensi oikeudenloukkausta hovioikeuden aiemmassa käsittelyratkaisussaan toteamasta. Tämä ei kuitenkaan ollut ratkaisevaa hankinnan lainvastaisuuden kannalta, kun tiedot ANOM-viesteistä oli joka tapauksessa hankittu mitään kotimaista eduskuntalakia noudattamatta. Ratkaisun I-SHO 2022:5 yhteydessä ANOM-viestien hankintamenettelystä ilmi tulleet tiedot huomioitiin myös edellä mainitussa 24.10.2022 annetussa julkaisemattomassa ratkaisussa, ja siinä lainvastaisuuden katsottiin perustuvan juuri syyhyn epäillä, että operaatiota ei ollut toteutettu Yhdysvaltain lainsäädäntöä noudattaen. Tätä indikoi se, että viestien tallentamiseen oli hyödynnetty kolmanteen valtioon sijoitettua palvelinta ilmeisesti tarkoituksessa kiertää yhdysvaltalaisen oikeuden vaatimuksia.

Korkeimman oikeuden tulkinta tarkoittaa, että käytännössä mikä tahansa ulkomaisen viranomaisen verkkoympäristössä ilman suomalaisten viranomaisten myötävaikutusta suorittama todisteiden hankintatoimi on lainvastainen, jos se kohdistuu Suomessa oleskelevien henkilöiden viestintään. Operaatio Trojan Shieldin osalta tulkinnanvaraa ei kotimaisesta näkökulmasta juuri jää: se ei sellaisenaan olisi ollut lainkaan mahdollinen suomalaisten pakkokeino- tai poliisilain säännösten nojalla. Operaatio ei perustunut mihinkään olemassa olleeseen konkreettiseen epäilyyn sen enempää tapahtuneesta kuin tulevastakaan rikoksesta eikä kohdehenkilöitä ollut etukäteen yksilöity. Korkein oikeus huomautti myös siitä, ettei ANOM-verkko ollut sähköisen viestinnän palveluista annetun lain 3 §:n 43 kohdassa tarkoitettu yleinen viestintäverkko (kohta 15). Suomen lain mukaiset telekuuntelu ja -valvonta kohdistuvat määritelmällisesti tällaisen yleisen viestintäverkon tai siihen liitetyn viestintäverkon välityksellä käytävään viestintään, joten ainakaan nämä pakkokeinot eivät tästäkään syystä olisi tulleet kyseeseen.

Silti myös esimerkiksi telekuuntelun määritelmän alle kuuluva toimenpide ilman suomalaisten säännösten noudattamista ja kotimaisen tuomioistuimen lupaa vaikuttaisi ennakkopäätöksen valossa kuuluvan lainvastaisen hankinnan piiriin, jos viestinnän osapuolet oleskelevat Suomessa. Kaikkien tarkkailun kohteeksi joutuvien henkilöiden kansalaisuuksia tai asuin- ja olinpaikkoja on useimmiten hyvin vaikea varmistaa etukäteen, jos tarkoituksena on valvoa esimerkiksi pikaviestisovelluksen välityksellä käytyä viestintää (minkä mahdollisuudet ylipäänsä vaihtelevat sovelluksittain). Suomalaisesta näkökulmasta lainvastaista todisteiden hankintaa voi siis varsin helposti liittyä tilanteisiin, joissa ulkomainen viranomainen suorittaa telekuuntelun tapaisia tutkintatoimenpiteitä oman lainsäädäntönsä mukaisesti tietoverkkoympäristössä.

Tämä ei kuitenkaan vielä tarkoita sitä, että ulkomaisilla salaisilla pakkokeinoilla vieraan valtion lain mukaisesti Suomesta hankittuja todisteita ei voisi Suomessa lainkaan hyödyntää. Vuoden 2016 todistelulainsäädännön uudistuksessa omattu lähtökohtahan on, että tuomioistuin voi hyödyntää myös lainvastaisesti hankittuja todisteita, jollei hyödyntäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista ottaen huomioon laissa erityisesti mainitut harkintakriteerit.

Tätä vasten ennakkopäätöksessä omaksuttu tulkintalinja on ymmärrettävä: hankinnan luokitteleminen lainvastaiseksi ei vielä sulje todistusaineistoa pois, mutta se antaa kotimaiselle tuomioistuimelle tilaisuudenja puitteet kontrolloida oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista ihmisoikeusvelvoitteiden valossa. Jos vieraan valtion lain mukaisesti Suomesta hankittu todiste olisi automaattisesti hyödynnettävissä, kannustaisi tämä epäilemättä eräänlaiseen foorumi- ja lainvalintashoppailuun: tutkintatoimenpiteitä voitaisiin suorittaa vähiten rajoituksia asettavan valtion viranomaisten toimesta tuon valtion lain mukaisesti ilman huolta todisteiden käyttökelpoisuudesta. Tietoverkkoympäristössä tutkintatoimenpiteet kun ovat usein samoilla teknisillä reunaehdoilla suoritettavissa riippumatta maantieteellisistä rajoista ja siitä, mistä valtiosta käsin viranomaiset toimivat.

Lainvastaisuuden arviointi kotimaisen oikeuden näkökulmasta ja siitä seuraava laaja OK 17:25.3:n (lähtökohtainen) soveltuvuus eivät tosin olisi ainoa kuviteltavissa olevalla malli tällaisen shoppailun ehkäisyyn. Vaikka todisteita pidettäisiin lainmukaisesti hankittuina, voitaisiin niiden vaikutuksia ihmisoikeusvelvoitteiden näkökulmasta kontrolloida myös ns. itsenäisen hyödyntämiskiellon konstruktion avulla. Näin tekikin ratkaisussa I-SHO 2022:2 vähemmistöön jäänyt hovioikeudenneuvos. Hän siis arvioi hyödyntämiskiellon tarvetta ihmis- ja perusoikeusperusteisesti ilman OK 17:25.3:n kaltaisen nimenomaisen säännöksen tukea, mutta käytännössä vastaavilla kriteereillä kuin kyseisessä säännöksessä – nehän perustuvat juuri Suomen ihmisoikeusvelvoitteisiin, erityisesti Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklaan ja sitä koskevaan oikeuskäytäntöön.

Itsenäisten hyödyntämiskieltojen konstruktio voikin olla tarpeellinen varoventtiili tilanteissa, joissa hyödyntämiskieltoa ei voida perustaa mihinkään eduskuntalain tasoiseen säännökseen, mutta todisteen hyödyntäminen johtaisi yksittäistapauksessa vastaajan ihmis- tai perusoikeuksien vakavaan loukkaukseen. Ennakoitavuuden kannalta lainvastaisuuden arvioiminen rajat ylittävissä todisteiden hankintatilanteissa kotimaisen lainsäädännön valossa lienee silti parempi tulkintavaihtoehto. Kun lainvastaisuus perustetaan yksinkertaisesti siihen, ettei kotimaista lainsäädäntöä ole noudatettu tai kotimaisesta lainsäädännöstä ei löydy toimenpiteelle lainkaan soveltuvaa oikeusperustaa, samalla vältytään ulkomaisen oikeuden mahdollisesti kiemuraisten tulkintojen lähemmältä selvittelyltä – ainakin tässä vaiheessa.

Hyödyntämiskieltoharkinnasta OK 17:25.3:n kriteerien valossa

Toiseksi ennakkopäätöksessä huomionarvoista on se, miten korkein oikeus käytännössä tulkitsi ANOM-viestejä koskevassa hyödyntämiskieltoharkinnassa OK 17:25.3:ssa mainittuja kriteereitä, joita ovat 1) asian laatu, 2) oikeudenloukkauksen vakavuus, 3) hankkimistavan merkitys todisteen luotettavuudelle, 4) todisteen merkitys ja 5) muut olosuhteet.

Huomautettakoon, että ennen näitä harkintakriteereitä koskevaa analyysiä korkein oikeus käsitteli neljän perustelukohdan verran (kohdat 21–24) ns. rikosprovokaation mahdollista olemassaoloa. Rikosprovokaatiossa on kyse lainvastaisesta todisteiden hankinnasta ja siten OK 17:25.3:n alaan kuuluvasta tilanteesta. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen oikeuskäytännön valossa kyse on kuitenkin eräänlaisesta erityistilanteesta: oikeudenmukainen oikeudenkäynti lähtökohtaisesti vaarantuu silloin, kun rikosprovokaatiolla hankittua näyttöä käytetään oikeudenkäynnissä. Yleisessä hyödyntämiskieltosäännöksessä mainituilla harkintakriteereillä ei siten ole itsenäistä merkitystä, jos kyse on EIT:n tarkoittamasta rikosprovokaatiosta. ANOM-tapauksessa perusteita rikosprovokaatiosta seuraavalle hyödyntämiskiellolle ei ollut.

Asian laadun osalta (kohdat 25–28) tapauksessa oli kyse muun muassa törkeitä huumausainerikoksia koskevista syytteistä. Tällaisten rikoksen selvittämisintressi on lähtökohtaisesti varsin korkea, joskin korkeimman oikeuden mukaan väitetyn rikoksen vakavuudelle voidaan todisteiden hyödyntämistä harkittaessa antaa vain suhteellisen vähäinen painoarvo. ANOM-viesteihin oli vedottu todisteena myös samaan kokonaisuuteen liittyvissä huumausainerikoksia, dopingrikoksia ja laitonta tuontitavaraan ryhtymistä koskevissa syytekohdissa. Todisteiden hyödyntämisen puolesta voidaan hyvinkin ajatella olevan vahvemmat perusteet silloin, kun rikoskokonaisuus on laajempi, vaikka mukana olisikin myös lähtökohtaisesti lievempiä nimikkeitä. Moniin lievempiin tekoihin oli vielä liittynyt moitittavuutta lisäävä levitystarkoitus. Korkeimman oikeuden mukaan kaikkien arvioitavana olleiden tekojen osalta asian laatu ei puoltanut ANOM-viestien asettamista hyödyntämiskieltoon.

Todisteen hankkimistapaan liittyvää oikeudenloukkauksen vakavuutta on käsitelty perusteluissa varsin laajasti (kohdat 29–42). Korkein oikeus aloitti toteamalla, että ANOM-viestien hankinnassa oli loukattu perustuslain 10 §:ää ja Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklaa, mutta yksityiselämää loukkaamalla hankitun todisteen käyttäminen ei sellaisenaan tee oikeudenkäyntiä epäoikeudenmukaiseksi. ANOM-viestien hankintaan liittyvää oikeudenloukkausta oikeus luonnehti lähtökohtaisesti olennaiseksi, kun yksityiselämän ja luottamuksellisen viestin suojaan oli puututtu ilman laissa säädettyä perustetta. Loukkauksen vakavuutta oli kuitenkin vähentänyt muun muassa se, että ANOM-puhelimia oli tarjottu pääasiassa järjestäytyneeseen rikollisuuteen liittyville henkilöille näin toimenpiteen kohderyhmää rajaten ja valikoiden, ja tarkkailun kohteena olleet viestit olivat liittyneet lähinnä vakavien rikosten suunnitteluun ja tekemiseen. Siten kysymys ei ollut ollut yksityiselämän suojan ydinalueesta, eikä menettelyyn myöskään ollut liittynyt epäinhimillisiä tai halventavia piirteitä. Yksityiselämän suojaan puuttumisen perustekin olisi sinänsä ollut olemassa, vaikka puuttuminen olikin tapahtunut lainvastaisella tavalla. Niinpä oikeudenloukkauksen vakavuus ei ainakaan tältä osin puoltanut hyödyntämiskieltoa.

Todisteen hankkimista tahallisella rikoksella voidaan pitää lähtökohtaisesti jossain määrin hyödyntämiskieltoa puoltavana seikkana. Tähän liittyen korkein oikeus ensinnäkin hylkäsi puolustuksen argumentit siitä, että FBI olisi ANOM-sovelluksen kehittämisellä ja ylläpitämisellä osallistunut huumausainerikosten tekemiseen ennakkopäätökseen KKO 2022:11 (ns. Sipulikanava-tapaus) vertautuvalla tavalla. Sen sijaan korkein oikeus totesi, että ANOM-viestien hankintamenettely olisi sinänsä voinut Suomen rikoslain kannalta tarkasteltuna täyttää jonkin tieto- tai viestintärikoksen tunnusmerkistön. Ratkaisevaa merkitystä menettelyn rikosoikeudellisella rangaistavuudella ei kuitenkaan ollut. Lisäksi mikään asiassa esitetty ei korkeimman oikeuden mukaan viitannut siihen, että Suomen viranomaiset olisivat osaltaan menetelleet rikollisesti.

Ennakkopäätöksen ehkäpä mielenkiintoisin anti oikeudenloukkauksen vakavuutta koskevan harkinnan osalta on oikeuden suhtautuminen siihen, miten FBI:n operaatiota olisi ulkomaisen lain mukaan arvioitava. Perustelujen kohdasta 18 ilmenee, että vaikka todisteen hankinnan lainvastaisuutta koskevaan arvioon ei vaikuta se, miten viestien hankkimismenettelyä on mahdollisesti Yhdysvalloissa arvioitava, tämä voidaan ottaa huomioon harkittaessa viestien asettamista hyödyntämiskieltoon. Tätä koskevat perustelukohdat 38 ja 39 kuuluvat seuraavasti:

38. Toisaalta asiassa on esitetty selvitystä myös siitä, miten Anom-viestien hankkimista ja FBI:n operaatiota olisi Yhdysvaltojen lain mukaan arvioitava. Vastaajat ovat vedonneet yhdysvaltalaisen lakimiehen lausuntoon, jonka mukaan Anom-järjestelmä oli suunniteltu välttämään tiettyjä Yhdysvaltojen lakien rajoituksia ja menettelyn lainmukaisuus riippui siitä, mikä oli se kolmas valtio, johon Anom-viestit oli välitetty, sekä kyseisen valtion ja Yhdysvaltojen välisestä oikeusapusopimuksesta. Syyttäjä puolestaan on toimittanut Korkeimpaan oikeuteen Yhdysvaltojen liittovaltion syyttäjän lausunnon, jonka mukaan Anom-alustan toimintatapa oli Yhdysvaltojen lain mukainen eikä siihen sovellettu Yhdysvaltain perustuslain neljättä lisäystä tai tiettyjä muita lakeja. Menettelylle oli lausunnon mukaan myös Euroopan unionissa sijainneen palvelimen sijaintivaltion tuomioistuimen lupa.

39. Korkein oikeus toteaa, että asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, mikä on se viimeksi mainittu kolmas valtio, jossa sijainneelle palvelimelle Anom-viestit ovat tallentuneet. Ratkaisevaa merkitystä ei muutoinkaan voida antaa sille, että toisen valtion viranomainen vakuuttaa asiassa noudatetun jonkin kolmannen valtion lakia. Korkeimman oikeuden näkemyksen mukaan tältä osin keskeistä kuitenkin on, että asiassa ei ole esitetty myöskään selvitystä siitä, että menettely olisi ollut Yhdysvalloissa lainvastaista.

Korkein oikeus näyttäisi siis asettaneen nimenomaan vastaajalle jonkinasteisen hyödyntämisharkinnan sisäisen selvitystaakan sen suhteen, että todisteen hankkimismenettely olisi ollut ulkomaisen lain vastaista. Voidaan kysyä, onko tämä perusteltua ja onko vastaaja sellaisessa tiedollisessa ja toiminnallisessa asemassa, että tämä on kohtuullista. Tässä tapauksessahan – kuten korkein oikeuskin huomioi – vastaajakaan ei mitä ilmeisimmin edes tiedä, mikä on se kolmas valtio, jonka lakia menettelyssä on väitetysti osaltaan noudatettu Yhdysvaltain oikeuden ohella! Näin ollen ainakaan tämän valtion oikeuden noudattamisen osalta vastaajalla ei ole mitään mahdollisuutta esittää selvitystä. Koska valtio on jäänyt korkeimmassa oikeudessakin tuntemattomaksi, tiedossa ei ole sekään, mitä oikeusapusopimusta asiassa olisi tullut noudattaa tietojen luovuttamiseen kolmannelta valtiolta FBI:lle. Niinpä yksilöitynä ei ole edes kaikki se Yhdysvaltoja sitova oikeus, jota sen viranomaisten olisi tullut noudattaa.

Ulkomaisen oikeuden noudattamista koskevan selvityksen puute johtuu siis ainakin osittain siitä, että operaation suorittaneet, ANOM-viestit hankkineet viranomaiset ovat halunneet pitää operaatioon liittyviä yksityiskohtia salassa. Suomalaiset esitutkinta- ja syyttäjäviranomaiset eivät mitä ilmeisemmin ole edellyttäneet näistä seikoista tarkempaa selvitystä – ne ovat tyytyneet ottamaan vastaan vain operaation ”kypsät hedelmät”. Eikö erityisesti tällaisessa tilanteessa olisi perustellumpaa edellyttää syyttäjää hankkimaan selvitystä operaation toteuttamistavoista ja sen laillisuudesta ulkomaisen oikeuden valossa sen sijaan, että näihin asioihin liittyvä viranomaisten toiminnan läpinäkyvyyden puute johtaa vastaajan kannalta negatiiviseen arvioon?

Korkeimman oikeuden lopputuloksena oikeudenloukkauksen vakavuutta koskevan kriteerin osalta oli se, että loukkauksen vakavuus ja viranomaisten menettely eivät kokonaisuutena arvioiden puoltaneet viestien asettamista hyödyntämiskieltoon.

Todisteen hankkimistavan merkitystä perusteluissa on arvioitu suppeammin (kohdat 43–46). Tältä osin korkein oikeus perusti ratkaisunsa lähinnä ANOM-viestien virheitä koskevan näytön puutteeseen. Oikeus totesi muun muassa, että ”[a]siassa ei ole esitetty mitään sellaista konkreettista selvitystä, jonka perusteella voitaisiin katsoa, että FBI tai jokin muu taho olisi esimerkiksi muokannut viestien sisältöä tai jättänyt joitain merkityksellisiä viestejä kokonaan toimittamatta.” Näin ollen viestien hankkimistavan ei voitu katsoa vaarantaneen todisteen luotettavuutta, eikä tämä kriteeri siten puoltanut viestien asettamista hyödyntämiskieltoon.

Vaikka juuri näiden ANOM-viestien osalta johtopäätös luotettavuudesta voi hyvinkin olla oikea, ennakkopäätöksen argumentaatiota voidaan kritisoida. Se tuntuu heijastavan lähtökohdiltaan perusteetonta ajatusta tietojärjestelmien avulla käsiteltyjen ja tallennettujen tietojen virheettömyydestä ja täydellisyydestä, ellei toisin todisteta. Käytännössä tiedonhankinnan kohdehenkilöiden on vaikea haastaa aineiston luotettavuutta ja eheyttä ilman riittäviä tietoja eri tietojenkäsittelyprosesseista, joiden tuloksena aineisto on syntynyt ja saanut oikeudenkäynnissä esitettyä vastaavan muotonsa. Ongelmat epäilemättä korostuvat tapauksissa, joissa toimenpiteet ovat olleet pitkälti salaisia ja kaikkien vaiheiden suorittajia ei ole edes yksilöity (ANOM-viestien hankinnassahan jopa keskeisessä roolissa ollut ”kolmas valtio” on jäänyt edellä mainittuun tapaan tuntemattomaksi).

Sähköisen todistusaineiston laadun systemaattiseen parantamiseen tähtäävästä näkökulmasta perustellumpaa olisikin edellyttää aineiston tuottajalta tai siihen nojaavalta taholta lähtökohtaisesti nykyistä enemmän yksityiskohtaista selvitystä siitä, miten aineisto on muodostettu ja miten sitä on eri vaiheissa käsitelty. Tällaisen ”metanäytön” puuttuessa tulisi katsoa todisteen luotettavuutta koskevan kriteerin herkästi puoltavan hyödyntämiskiellon asettamista, tai puute tulisi ainakin huomioida todistusharkinnassa todisteen luotettavuutta arvioitaessa (laillisesti hankittujen todisteiden osalta vaikutukset rajoittuisivatkin lähtökohtaisesti todistusharkinnan puolelle). Näytön hankkineella taholla on huomattavasti paremmat mahdollisuudet tämänkaltaisen selvityksen hankkimiseen ja esittämiseen kuin vastapuolella, mutta ei mitään taktista intressiä tähän, jos näyttö oletetaan luotettavaksi. Sen, että todisteet on saatu ulkomailta, ei pitäisi vähentää todisteeseen rikosoikeudenkäynnissä vetoavan tahon – syyttäjän – velvollisuuksia tällaisen näytön luotettavuutta tukevan selvityksen suhteen, vaan päinvastoin.

Todisteen merkityksen (kohdat 47–50) osalta korkein oikeus katsoi, että ANOM-viesteissä kyse oli ratkaisevasta, joskaan ei ainoasta näytöstä. Muu näyttö oli liittynyt lähinnä siihen, kuka oli hyödyntänyt mitäkin käyttäjätunnusta. ANOM-viestien hyödyntäminen ei niiden luotettavuus huomioon ottaen johtanut oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin vaarantumiseen, joten tämäkään kriteeri ei puoltanut hyödyntämiskieltoa.

Muina olosuhteina (kohdat 51–52) korkein oikeus huomioi sen, että vastaajilla oli ollut käytössään puolustaja, mahdollisuus riitauttaa aineisto ja käytössään sama aineisto kuin syyttäjällä. Tältä osin on syytä todeta edeltä ilmenevän kritiikin jatkoksi, että jos ulkomailta saatu tietoteknisten prosessien tuloksena syntynyt aineisto oletetaan luotettavaksi, oikeusturvan kannalta automaattisesti riittävää ei ole se, että puolustuksella on sama (riittämätön) lopputuoteaineisto kuin syyttäjällä. Jos tällaisen näytön luotettavuutta turvaavista prosesseista ja mekanismeista ei aseteta jonkinasteista näyttö- tai selvitystaakkaa syyttäjätaholle, on ennemminkin oikeusturvariski, jos edes syyttäjällä ei ole hallussaan sellaista selvitystä, jonka perusteella hän voisi asianmukaisesti arvioida todisteet tuottaneiden tietojenkäsittelyprosessien luotettavuusriskejä ja haavoittuvuuksia.

Korkein oikeus katsoi siis, ettei yksikään OK 17:25.3:n mukaisista kriteereistä puoltanut hyödyntämiskiellon asettamista. Lopputulos ei tämän valossa ole yllättävä. Asiassa ei korkeimman oikeuden mukaan ollut ilmennyt seikkoja, joiden perusteella ANOM-viestien hyödyntäminen todisteena olisi vaarantanut oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin, eikä perusteita hyödyntämiskiellolle siten ollut (kohta 53).

Ratkaisun vaikutuksista

Ennakkopäätöksen KKO 2023:14 lopputulos on odotettu. OK 17:25.3:n mukainen lainvastaisuus on perusteltua ymmärtää laajasti. Rajat ylittävissä tapauksissa sitä on järkevää arvioida ensisijaisesti Suomen lain mukaisesti, etenkin kun lainvastaisuuden seurauksena ei ole automaattinen hyödyntämiskielto vaan OK 17:25.3:n mukainen hyödyntämiskieltoharkinta, jossa voidaan huomioida tapauksen olosuhteet kokonaisuudessaan. Hankintamenettelyn arviointi pelkästään ulkomaisen oikeuden valossa voisi kannustaa tietoverkkoympäristön operaatiossa lainvalintaan liittyvään keinotteluun, tehdä ihmisoikeusvelvoitteiden toteuttamisen hankalaksi ja ylipäänsä johtaa enenevään puuttumiseen tietoverkon käyttäjien yksityisyyteen ja viestintään. ANOM-viestien hyödyntämisen lainvastaisuudesta huolimatta sallivaa lopputulosta on ratkaisussa näytöstä esitettyjen, viestien luotettavuutta korostavien tietojen valossa niin ikään vaikea moittia vääräksi juuri tässä yksittäistapauksessa.

Kritiikin aihetta löytyy kuitenkin siitä, että hyödyntämiskieltoharkintaa on ratkaisussa suoritettu ehkä liiankin suopeasti suhteessa juuri Trojan Shieldin kaltaisiin kansainvälisiin operaatioihin, joille ei olisi ollut minkäänlaista lakiperustaa kotimaisessa oikeudessa ja joiden ulkomaisen oikeuden mukaisuuden astetta ei voida edes kunnolla arvioida menettelyn läpinäkyvyyspuutteista johtuen. Jos hankintamenettelyä koskevien tietojen aukollisuutta ei huomioida oikeudenloukkauksen vakavuutta koskevassa arvioinnissa ja jos ulkomailta välikäsien kautta saatu sähköinen aineisto oletetaan luotettavaksi, jollei toisin näytetä, ei tämä kannusta vastaavien operaatioiden suorittajia keräämään ja toimittamaan todisteiden tueksi aineiston laatua ja luotettavuutta tukevaa selvitystä. Näin voimme joutua nimellisestä lainvastaisuuden toteamisesta huolimatta tilanteeseen, jossa lainvalvonta- ja rikoksentorjuntaoperaatioita voitaisiin tietoverkkoympäristössä huoletta suorittaa kohdehenkilöille vähiten suojaa tarjoavan lainsäädännön nojalla – vieläpä siten, että operaation suorittajalla olisi kannustin toteuttaa tämä mahdollisimman vähän operaatiosta ja siihen liittyvistä tietojenkäsittelyprosesseista paljastaen.

Kysymys siitä, mitä ulkomaiset lainvalvontaviranomaiset saavat ja käytännössä voivat globaalissa tietoverkkoympäristössä tehdä valtionrajat ylittäen, ei tietenkään ole ratkaistavissa pelkästään kotimaisella prosessilainsäädännöllä eikä se riipu yksittäisestä ennakkopäätöksestä. FBI:n ja muiden viranomaistahojen päätökset toteuttaa Trojan Shieldin kaltaisia operaatioita eivät ole suoraan riippuvaisia siitä, saako kerättyjä tietoja hyödyntää juuri suomalaisessa rikosoikeudenkäynnissä todisteena.

Laajemmin hyödynnettävyydellä on kuitenkin epäilemättä merkitystä. Tähänkään operaatioon tuskin olisi ryhdytty, jos tiedossa olisi etukäteen ollut, ettei todisteita voi hyödyntää missään kohdevaltioista. Käsitystä tukee myös tapauksessa todisteena esitetty FBI:n erikoisagentin valaehtoinen vakuutus, jota on selostettu ratkaisussa I-SHO 2022:5. Hovioikeus on vakuutuksen pohjalta tulkinnut, että operaation tarkoituksena on ollut laajemmin rikollisuuden torjunta, ja tämän tarkoituksen toteutumisen kannalta on ollut välttämätöntä, että ANOM-viestejä käytetään mahdollisimman laajalti näyttönä oikeudenkäynneissä muualla, koska se ei ole mahdollista Yhdysvalloissa.

Ennakkopäätös KKO 2023:14 ei sen enempää siunaa kuin lopetakaan tällaisia operaatioita tietoverkoissa ja viestintäpalveluissa. Toisaalta yksittäisenkin maan tuomioistuinten ratkaisut voivat osaltaan vaikuttaa siihen, mitä operaatioita ja minkälaisilla menettelytavoilla eri lainvalvontaviranomaiset katsovat kannattaviksi suorittaa. Tämä voi edelleen vaikuttaa kaikkien globaalien verkkojen käyttäjien luottamuksellisen viestinnän ja yksityisyyden suojaan. Toisaalta ANOMiin kohdistunut operaatio ja eräät muut viime vuosina rikollisten suosimiin ”tietoturvallisiin” viestintäpalveluihin (EncroChat, Sky ECC) kansainvälisenä yhteistyönä toteutetut rikostentorjuntaoperaatiot ovat olleet monella mittarilla suuria menestyksiä. Ne voivat olla kokonaisuutena erittäin hyödyllisiä ja tarpeellisia, minkä vuoksi niiden pelisääntöjä ja käyttömahdollisuuksia olisikin erittäin tärkeää selventää kansainvälisellä tasolla.

1 ajatus aiheesta “Todisteiden hankinnan lainvastaisuus kansainvälisessä tietoverkkoympäristössä ja sen seuraukset – KKO 2023:14”

  1. Mielenkiintoista. En ole lainoppinut, mutta ihan näin maallikkona tulee mieleen, että mikäli puolustukset olisivat suunnanneet tähtäimet enemmän ja/tai toisella tavalla EIS:n 6 artiklaan, olisi lopputulos saattanut olla toinen. Korkeimman oikeuden jäsenet eivät ehkä olisi pelkän 6 artiklan linssin läpi tapahtumia tiiraillessaan päätyneet toteamaan esimerkiksi, että ”asiassa ei ole esitetty mitään sellaista konkreettista selvitystä, jonka perusteella voitaisiin katsoa, että FBI tai jokin muu taho olisi esimerkiksi muokannut viestien sisältöä tai jättänyt joitain merkityksellisiä viestejä kokonaan toimittamatta.” Tämä johtuu siitä, että kyseinen lausuma on 6 artiklan kanssa ristiriidassa useammalla tavalla kuin yhdellä.

    EIT:n ja EIS:n mukaan poliisi ei ensinnäkään saa yksin (tai edes yhdessä syyttäjän kanssa) päättää mikä esitutkinnassa käsillä olleesta materiaalista on asian – ja näin ollen puolustuksenkin kannalta merkityksellistä ja mikä ei. Näin on vaikka kansallinen laki määräisi viranomaiset selvittämään ja ottamaan huomioon rikoksesta epäiltyä vastaan ja puolesta vaikuttavat seikat ja todisteet:

    “Even though the police and the prosecutor were obliged by law to take into consideration both the facts for and against the suspect, a procedure whereby the investigating authority itself, even when co-operating with the prosecution, attempts to assess what may or may not be relevant to the case, cannot comply with the requirements of Article 6 § 1…” (Natunen v. Finland (2009), kohdassa [47], ks. myös: Matanović v. Croatia (2017), kohdissa [158] ja [182])

    Viranomaiset eivät siis saa olla keskenään kuokkimassa todistusaineiston pellossa ja valikoimassa sieltä soppaan heitettäviä ja puolustuksellekin syötettäviä perunoita. Puolustuksella on oikeus niin halutessaan olla itse samalla pellolla heilumassa ja varmistamassa, etteivät perunat ole esimerkiksi ruton saastuttamia.

    Toiseksi korkein oikeus ei ehkä olisi voinut antaa minkäänlaista painoarvoa sille, että FBI ei näyttänyt jättäneen mitään merkityksellistä toimittamatta. Tämä johtuu siitä, että ihmisoikeussopimus nimenomaisesti määrää, että viranomaisten on paljastettava puolustukselle kaikki käytössään ollut materiaali:

    “… Article 6 § 1 requires that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused …” (Natunen, kohdassa [39])

    Määräys kaikesta materiaalista on absoluuttinen, sillä se sisältää sellaisenkin materiaalin, minkä merkityksellisyyttä viranomainen ei mahdollisesti ole itsekään arvioinut:

    “… all material in the possession of the authorities with potential relevance, also if not at all considered, or not considered as relevant …” (Rook v. Germany (2019), kohdassa [58], ks. myös: Yüksel Yalçınkaya v. Türkiye (2023), kohdissa [307] ja [327])

    Puolustuksen oikeus saada pääsy kaikkeen viranomaisilla käytössä olleeseen materiaaliin ankkuroituu 6 artiklan 3(b) kohtaan, mikä takaa riittävät edellytykset valmistella puolustusta:

    ”… Article 6 § 3 (b) guarantees the accused “adequate time and facilities for the preparation of his defence” and therefore implies that the substantive defence activity on his behalf may comprise everything which is “necessary” to prepare the main trial…” (Natunen, kohdassa [42])

    Merkillepantavasti 6 artiklan 3 kohdan oikeudet ovat korkeimman oikeudenkin mukaan vähimmäisoikeuksia, joista poikkeaminen on mahdollista vain tarkasti rajatuissa erityistilanteissa:

    ”Sopimusvaltioilla ei … ole juuri lainkaan harkinnanvaraa artiklan 3 kohtaan perustuvien rikoksesta syytetyn vähimmäisoikeuksien osalta. Niistä poikkeaminen on sallittua vain erityisissä tilanteissa ja erityisin edellytyksin, esimerkiksi kun rikosasian vastaajan oikeudelle kuulustella todistajaa on tosiasiallinen ja ylittämätön este.” (KKO:2015:14, kohdassa [38])

    Mikäli käsillä on poikkeuksellinen tilanne salata viranomaisilla käytössä ollutta materiaalia, tulee silloin ryhtyä toimiin puolustukselle salaamisesta mahdollisesti aiheutuvan haitan määrittämiseksi ja sen tasapainottamiseksi:

    ”… In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused. In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest. However, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 § 1. Moreover, in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced…” (Natunen, kohdassa [40], ks. myös: Yalçınkaya, kohdassa [329])

    Ja mikäli materiaalia päädyttäisiin äärimmäisen rajatuilla perusteilla salaamaan, tulee päätöksen luonnollisesti olla perusteltu ja se tulee saattaa puolustuksen lisäksi tuomioistuimen tietoon. Tämä tietysti johtuu siitä, että puolustuksella on ensinnäkin oikeus lausua oma mielipiteensä salaamisesta. Toiseksi tuomioistuin on se taho, joka puntaroi salaamisintressin ja puolustuksen oikeuksien välistä tasapainoa. Käytännössä salattu materiaali tulee siis joka tapauksessa paljastaa tuomioistuimelle. Mikäli tuomioistuimellakaan ei ole sen kummempaa tietoa salatusta materiaalista, ei vaaditun intressipunninnan suorittaminen ole mahdollista:

    ”… in many cases … where the evidence in question has never been revealed, it would not be possible for the Court to attempt to weigh the public interest in non-disclosure against that of the accused in having sight of the material.” (Natunen, kohdassa [41])

    Korkein oikeus ei siis olisi voinut 6 artiklan lasit päässä istuessaan todeta FBI:n yksin merkitykselliseksi päättämän materiaalin perusteella, että hyvältä näyttää – mikäli KKO:llakaan ei ollut pääsyä kaikkeen materiaaliin.

    Erikseen voidaan todeta sekin, että EIT:n mukaan syyttäjällä ja puolustuksella käytössä oleva sama oikeudenkäyntiaineisto (ja esitutkintapöytäkirja) ei myöskään tarkoita, etteikö puolustuksella olisi intressi ja oikeus saada pääsy siihen materiaaliin mistä oikeudenkäyntiaineisto ja esitutkintapöytäkirja oli muodostettu:

    ”… the fact that the applicant had access to all the ByLock reports included in the case file does not necessarily mean that he had no right or interest to seek access to the data from which those reports had been generated.” (Yalçınkaya, kohdassa [327])

    Lähtökohtaisesti materiaalin salaaminen puolustukselta ilman hyväksyttäviä perusteita loukkaa oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin. (Natunen, kohdassa [43], Yalçınkaya, kohdissa [308], Matanović, kohdassa [157])

    Hiljattain Saksan maalla Memmingenissä tuomioistuin heitti Anom-todisteet roskakoriin mm. siksi, että syyttäjä ei ensinnäkään paljastanut ns. kolmatta maata missä Anom-palvelimet väitetysti sijaitsivat. Tuomioistuin katsoi inter alia, ettei tilanteessa voitu – syyttäjien valitsemista toimintatavoista johtuen – mitenkään varmistua oliko kaikki mennyt laillisesti ja oliko viestejä mahdollisesti manipuloitu jossain vaiheessa. Tämä kallisti näyttövastuun absoluuttisesti syyttäjälle. Toisaalta tuomioistuin totesi myös, ettei siitäkään voitu varmistua, etteikö Saksan syyttäjäviranomainen itse ollut yhdessä FBI:n kanssa puuhailemassa Anom-operaatiossa ja salaamassa asioita. Tapauksessa kaikki syytteet hylättiin. (LG Memmingen, Urt. v. 21.08.2023 – 1 Kls 401 Js 10121/22)

Kommentoi

Sähköpostiosoitettasi ei julkaista. Pakolliset kentät on merkitty *

Scroll to Top